随着城市经济的发展，大量农村劳动者涌入城市的建筑行业，成为了“农民工”；而他们作为社会中底层的体力劳动者，其许多合法权益往往得不到很好的保障。2020年5月1日起开始施行的《保障农民工工资支付条例》，以行政法规的高效力层级，从保障“农民工”工资角度去明确和细化了农民工工资的支付问题。但尽管如此，至今仍然大量存在“农民工”未签订劳动合同并购买“五险”这一情况。这与建筑业存在挂靠、转包行为、人员流动大、工期不定等行业特性有关。正是因为未签订劳动合同、未按照规定购买工伤保险，导致“农民工”一旦发生安全事故，能否认定为工伤、能否按照工伤标准得到赔偿就存在极大不确定性。

 笔者在2015年开始从事专职律师时，从其他老律师处和网上查看案例，总结出对于“农民工”工伤索赔流程一般包括：第一步，因未签订劳动关系，需要先确定一家劳务分包单位或者总承包单位或者其他专业分包单位，与之确认劳动关系。这是工伤认定的前提，不能确认劳动关系，就不能确定是在哪一家单位构成工伤。第二步，申请工伤认定，即提供相关证据证明在与之存在劳动关系的单位工作时受伤，并由人社局做出认定结论。第三步，劳动能力鉴定（通俗地说法即“工伤伤残等级”鉴定），需要由人社局指定的医院进行检查和相关专家做出鉴定结论。第四步，根据劳动能力鉴定结果，结合是否购买工伤保险、何时终止劳动关系等情况，具体处理工伤赔付事宜。

 因为在建筑行业中，挂靠和非法转包的情形大量存在，农民工往往受雇于某一“包工头”，这就导致“农民工”发生工伤进行索赔时，往往在上面的第一步就止步不前。举个常见例子：A公司将其房建工程发包给B建筑公司，B公司将全部工程“内部分包”给自然人甲，甲又将工程中劳务部分的制模单项“分包”给包工头乙，农民工丙临时加入乙的施工队伍，并在施工时受伤。此时，若B公司、自然人甲和乙都不予配合，农民工丙若要进行工伤索赔，其（包括很多律师）根据人社局的要求，首先是去与B公司确认劳动关系。而丙能找出的确认劳动关系的主要依据就是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，B公司并不认识丙，未与丙有订立劳动合同之合意，B公司也未对丙进行管理，未向丙发放工资；因此，丙即便经历劳动仲裁程序、法院的一审、二审、再审，往往都不能确认与B公司构成劳动关系。如果不能确认劳动关系，很多人就认为工伤索赔流程走不通，又提出以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由，直接提起人身损害赔偿。这未尝不是一种索赔思路，但最终获得的赔偿数额，却在很多情况下与同样伤情在工伤索赔流程中所获得的金额大相径庭。比如在前述案例中，按照目前执行的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014中5.10.2十级条款系列：“凡符合5.10.1或下列条款之一者均为工伤十级：12.身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者”，即，在认定工伤的前提下，只要劳动者有骨折，则至少可构成工伤十级，此时，劳动者可以获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而普通人身损害赔偿中规定的误工费、营养费、护理费等项目，工伤赔偿项目中也有涉及。但如果按照普通人身损害赔偿去索赔，其鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行），则根据患者是否手术、术后功能恢复等情况综合判定，有可能丙并不构成伤残，即丙有可能不能获得残疾赔偿金，此时，他能获得的赔偿金额相比工伤索赔流程则大大减少。

 笔者相信，上述问题曾困扰过很多农民工以及为农民工维权的律师。但这其实是大家（包括律师和人社局），在实际执行中对相关法律法规的误解，各地法院在审理相关案件时，也是判决各不一样。为此，才有我们今天的讨论。我们先分析下面几个法律（广义）条文：

  1、再次研读《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条。该条文中的表述为“承担用工主体责任”，而非“成立劳动关系”，即虽然不能“成立劳动关系”，但要承担用工主体责任。这就为农民工讨要劳动报酬和工伤两方面提供了保障。

  2、《人力资源社会和保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”这一条规定结合《工伤保险条例》第十八条的规定，正是上文所述一般索赔流程中第一步的由来。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。

  3、《人力资源社会和保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据该上面第五条的规定，在做出工伤认定之前，需要先进行劳动关系确认；那假如确认不了劳动关系，能否认定工伤成立？这一条同第五条有一个衔接，但仍然不明确。这正是所有问题的根源，也让实际执行时，各地人社局、人民法院、律师认识不一。

 笔者找到一份最高人民法院的判例：（2018）最高法行再151号。该案经兰州铁路运输中级法院一审、甘肃省高级人民法院二审、最高人民法院再审才最终认定，“是否存在劳动关系不是认定工伤的必要条件”，维持了兰州市人社局做出的工伤认定决定。这个案例表明，在法律规定并不明确时，各方对此事的认定显然争议颇大。那么这一份最高院的判决书就有很大的指导意义，对于各地人社局、各地法院、各位律师和各类有用工主体资格的承包单位来说，都已经相当明确，即，发生本文案例中的情况时，丙即便不能确认与B公司成立劳动合同关系，但也可以认定工伤，并要求B公司承担相关工伤赔付责任。

 在实际执行中，笔者也于2019年见到一份真实的《认定工伤决定书》，其中没有罗列用人单位，而是罗列“具备用工主体资格的承包单位”；事实与理由部分则指出了借用资质的情况，并直接依据《人力资源社会和保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定做出工伤认定。但就笔者了解，该份《认定工伤决定书》的申请人也是先向人社局申请工伤认定后，人社局要求先确认劳动关系，此后与“具备用工主体资格的承包单位”就确认劳动关系一事进行了劳动仲裁、人民法院一审、二审、再审，均未确认劳动关系的情况下，时隔两年再找到人社局后，人社局才作出上述工伤认定决定。而令笔者比较遗憾的是，笔者曾在看到上述《认定工伤决定书》之后，向当地的人社局咨询，怎样的材料才能证明建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人又招用其他劳动者并发生工伤事故，得到的回答却极为不确定，伤者在很多情况下，仍然只能通过劳动仲裁或者向人民法院起诉才能一次性查清所有事实。

 笔者相信，如果不是专业从事工伤维权的律师，如果近年来没有实际操作“农民工”工伤维权，可能都未注意到上述变化。本文的意义只在于向“农民工”兄弟、向为农民工维权的同业提示：尽管不能确认劳动关系，但依然可以认定工伤；大家可以坚持选用赔偿金额较高的工伤索赔流程，尽管道路曲折，但终点一定可达。

王金祥