王正渊、郑孝玉

    在民间借贷和银行信贷实务中，父母以未成年人名下的房产作抵押贷款的情形越来越普遍，该抵押行为对贷款人存在一定的法律风险，在司法实践中，由于法律没有明确相应的形式要件导致贷款人房产抵押被判决为无效，给贷款人造成不必要的损失，如何权衡未成年人以及贷款人的利益，已经成为一个热点法律问题。

一、基本案例

    李某夫妇于2014年向甲公司借款人民币500万元，以其与未成年子女共有房产作为抵押担保，并在房屋管理部门办理了抵押登记，贷款到期后，李某不能按时还款，甲公司向法院提起诉讼，主张对抵押房产享有优先受偿权，法院审理后判决抵押无效，甲公司不能享有房产优先受偿权。

二、设定未成年人房产抵押效力分析

    所谓未成年人房产，是指未成年人以自己名义享有的房产。一般而言，分为两类，一类是因继承、赠与或者其他无偿方式取得；另一类是因劳动、营业或其他有偿方式获得。由于未成年人属于我国民法范畴的无民事行为能力或限制行为能力人，没有管理自身财产的能力，因此法律规定由未成年人的法定代理人（一般为父母）行使对这些财产的占有、使用、收益甚至处分权利。

    从立法层面而言，我国对于未成年人财产权利的保护，已经形成了以《宪法》为核心，其他部门法相呼应的法律体系。宪法确立了保护公民私人财产的原则，《物权法》明确禁止任何单位和个人侵犯私人合法财产，均适用于保护未成年人，《未成年人保护法》对保障未成年人合法权益作出了特别规定，《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

    法定代理人代为实施的房地产抵押行为的法律效力又该如何认定呢？依据我国目前法律的规定，认定效力的关键点在于是否从子女利益出发，法学界针对此类抵押担保效力的认定目前大概有以下几种说法。

    第一种是厦门大学法学院黄健雄教授的观点，他认为根据《民法通则》第18条的规定父母只能在为未成年子女利益的前提下才能处分未成年子女的财产，如果房产抵押权设定是为未成年人利益为之，则应认定为有效，若不是为未成年子女的利益而处分房产，则应根据该处分行为是否有偿来具体认定，如果是无偿处分，因相对人并未支付相应对价，即使处分行为无效也不会对相对人造成实际损失，故应当认定为无效以保护未成年人合法财产权益；如果是有偿处分，相对人取得利益支付了相应对价，若认定处分行为无效则会为相对人造成不利影响，因此，为了维护交易秩序、保障交易安全应当做有效认定。

    第二种是“有效说与效力待定说”的对立，有效说是指父母在未为未成年子女的利益处分未成年子女财产时，该处分行为是有效的，因该处分行为对未成年子女造成的财产损失应由其父母承担相应的损失赔偿责任；效力待定说是指父母未为未成年子女利益处分未成年子女房产时，处分行为的效力处于待定状态，若相对人为善意时，则应认定有效，否则可由其监护人或未成年子女取得完全民事行为能力之后主张无效。有效说指在保护交易安全的同时以父母的损失赔偿责任承担来平衡未成年人财产利益的保护，效力待定说实际上是无权处分之善意取得制度的运用。

    第三种是“无效说与效力待定说”的对立，无效说是指父母未为未成年人利益处分房产的，应当认定为无效，此观点的依据在于《民法通则》第18条规定了“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，应视本规定为法律强制性规定，不得违反。效力待定说与以上第二种说法中的观点一致，此处不赘述。

    第四种是“三分说”，一是监护人与相对人恶意串通的，处分行为因违反合同法52条的规定而无效；二是虽然处分行为未为未成年子女利益，但相对人为善意（指尽到合理注意义务）则应认定有效，但监护人应承担内部的损失赔偿责任；三是即便未为未成年子女利益进行处分，且相对人也未尽到合理的注意义务，也应认定有效，但监护人及相对人应当按照各自过错承担相应的赔偿责任。

    第五种是根据合同上签名的具体情况具体讨论，在未为未成年子女利益的情况下，合同上的签名仅为监护人签名或监护人代未成年人签名，因违反《民法通则》第18条的规定而无效。未成年子女及监护人均签名的情况下，未成年子女为限制民事行为能力人的，应视为有效，具体依据为《合同法》第47条规定的法定代理人追认制度，且此种情况下不考虑是否为未成年子女的利益；未成年子女为无民事行为能力人的，则仅在为未成年子女利益的前提下才认定有效。

    我国台湾著名民法学家王泽鉴先生在谈到“父母处分其赠与未成年子女财产之效力”时指出：“在实务上，父母先以未成年子女名义置产，继而代为设定抵押权，提供担保债务，案例甚多。父母以未成年人名义置产，论其性质，当为赠与，故所置财产系属子女之特有财产，法定代理人就之所为之处分，依前述之基本见解，应属无效。但此非仅有违常理，而且易开欺诈之门，妨害交易安全。”台湾多数学者认为，父母非为其子女利益处分其特有财产之行为，对第三人仍为有效，但父母应对子女负损害赔偿责任。

探讨未成年人名下房产设定抵押时的效力，应区分两种不同情况：

    一是只有监护人在抵押合同上签名，或者监护人代未成年人在合同上签名。此时，由于未成年人没有参与抵押合同的订立，也未在合同上签名，该未成年人可能对抵押合同的具体情形并不了解，特别是当监护人因偿还自身债务或出于自己利益考虑而处置未成年人名下房产时，可能对未成年人未来的生活和成长造成不利影响，因此，法律须对未成年人的利益设置特殊保护。对此，我国《民法通则》第18条明确规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。该规范属于法律的强制性规定，在审判实践中，我国一些地方法院也以此条款作为认定抵押合同无效的依据。因此，笔者认为，监护人以未成年人名下房地产设定担保所签订的抵押合同必须具备“为未成年人的利益”这一条件，否则，该合同可能因违反上述强制性规定而导致无效。

    如何理解“为未成年人的利益”这一规定呢？对此，我国法律、法规及司法解释没有作出具体、明文解释，但通常可以理解为：只为被监护人设定权利而没设定义务的，自然属于“为被监护人的利益”的情形；只为被监护人设定义务而没有设定权利或者权利小于义务的，自然不属于“为被监护人的利益”。因此，父母出于未成年子女健康成长或受教育等必要，如子女上学、治病需要大笔费用，未成年人致人伤害，须支付大笔赔偿费用等原因，可以处置未成年人名下房产。除此之外，父母不得以任何理由通过出卖、赠与、设定抵押等方式处分未成年子女名下的房产。

    二是未成年人及其监护人均在抵押合同上签名，此时，未成年人是抵押人，监护人是法定代理人。笔者认为，根据《合同法》第47条的规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”，因此，只要该未成年人年满10周岁以上，属于限制民事行为能力人，即使其签订合同时不满18周岁，但其监护人的签名视为对未成年人签名的追认，此时，抵押合同应当有效，无需具备“为未成年人的利益”这一条件。

    如未成年人为无民事行为能力人的，因无民事行为能力人不具有独立的意思表示，不存在独立缔约并由法定代理人追认的问题，而只能由其法定代理人代理从事民事活动，因此，即使该未成年人及其监护人均在抵押合同上签名，也应当要求该合同具备“为未成年人的利益”这一条件，以便遵循保护未成年人利益的宗旨。笔者认为，在适用法律上之所以做出上述区别，是因为限制民事行为能力人和无民事行为能力人在认知程度、意识能力上存在差异，法律应当对其进行区别对待。

三、办理未成年人房产抵押贷款的法律风险

   1、关于“为被监护人的利益”的法律界定

    我国法律、法规及司法解释没有作出明文规定，在司法实践中通常认为：父母出于未成年子女健康成长或受教育等必要，如子女上学、治病需要大笔费用，未成年人致人伤害，须支付大笔赔偿费用等原因，可以处置未成年人名下房产。除此之外，父母不得以任何理由通过买卖、赠与、设定抵押等方式处分未成年子女名下的房产。

    2、关于“为被监护人的利益”这一缔约目的的举证责任

    依据举证责任分配原则，主张积极事实的一方应负有举证责任，而对于主张消极事实的一方，不应苛求其举证证明。在审判实践中，对债权人的证明义务，通常有如下要求：一是提交经过公证机关公证的未成年人法定监护人的声明，声明书中应写明抵押未成年人名下的房产是“为未成年人的利益”及理由，并承诺承担一切法律责任。其中在“理由”部分，应当载明依抵押行为所取得的款项系用于支付未成年人上学、医疗等费用。二是提交抵押行为系“为未成年人利益”的相关证明材料，如未成年人的病历、入学通知等。三是提交资金具体使用情况的证明材料，如出借款项系汇入相关学校、医院及其他利害关系人账户的证据。

四、风险防范

    以未成年人财产提供抵押担保，即使已经签订相关抵押合同并办理抵押登记，仍然存在法律风险，为此，贷款出借人应要求监护人出具经公证的不可撤销承诺函，并在合同中约定借款用途是为未成年子女利益，或者诉诸其他担保作为补充。

    1、监护人出具不可撤销承诺函

    在签署抵押合同时，让作为一方当事人的监护人出具不可撤销的承诺函，该承诺函的核心内容为：监护人是为被监护人利益将该房地产进行抵押，并保证将抵押房产取得的收益为被监护人之利益进行使用，若因违背该承诺造成的一切不利后果，由监护人自身承担。并就此承诺函向公证机构申办公证，办理公证时，贷款人应当要求监护人双方及未成年人都应到场，并提供夫妻、子女关系证明，产权证明，声明书，为未成年人利益的相关证明材料，如病历，入学通知等。同时，要求公证机关就签订抵押合同的事实制作谈话笔录，询问父母双方的意见，告知其权利和义务；如该未成年人已满10周岁，也应制作谈话笔录，就其父母提供的为未成年人利益的相关证明材料进一步核实。此外，特别重要的是，贷款人应当要求公证机关在笔录中告知当事人，如作虚假陈述、提供虚假材料、骗取公证书的后果及应承担的责任。

    2、列明借款用途

    借款合同及抵押合同需约定借款用途应是为未成年子女利益，如为未成年子女购房、医疗、出国留学、助学贷款等。贷款人需对主合同借款用途进行审查，并将借款用途作为合同条款之一列入主合同及抵押合同之中。对于用于非法定用途的贷款申请，贷款人应坚决拒绝。

    3、办理未成年人房产登记必备资料 

    未成年人未满十周岁，应要求监护人出具不可撤销承诺函公证书，并带上身份证和户口本原件、复印件到场当面签字（未成年人由监护人代签），并由工作人员核对后加盖核对章。     

    如未成年人十周岁以上未满十八岁，应要求监护人出具不可撤销承诺函公证书，并带上身份证和户口本原件、复印件到场当面签字（未成年人由本人签字），并由工作人员核对后加盖核对章。

    如未成年人与监护人不在同一户口本上，除监护人出具不可撤销承诺函公证书、身份证原件外，还需要提供监护人的结婚证原件/复印件或者未成年人的出生证明原件/复印件，以此证明监护人与未成年人的监护关系。

    4、诉诸其它担保作为补充

    对于那些借款用途并非直接用于未成年人利益的抵押，应将弥补途径转向其他担保方式的提供，例如保证、反担保等等。例如，借款人借款用途为扩大其企业再生产，此时监护人以未成年人房地产进行抵押，是否是为被监护人利益呢？鉴于判断标准的模糊性及审判机关的自由裁量等因素，贷款人进行何种程度之审查义务方可被认定为善意，将很难判断。建议我国在将来的未成年人财产保护立法中，设定或确定监督机构，对父母或监护人履行监护职责的状况进行监督，并处理与未成年人人身、财产利益相关的一些事宜。如果出台了类似的立法，则将真正解决法定监护人有效处分未成年人财产这一法律问题，贷款人亦能有效规避抵押无效的法律风险。