邬贵刚 硕士论文《论公司僵局的解决机制及其预防措施》摘录

    笔者认为，针对越来越多的公司僵局，要完全避免是不符合实际的。公司僵局一旦发生，不论采取哪种方式处理，代价都是不小的。轻则一方退出，股东之间的亲情友情丧失，甚至使亲朋变仇人；重则公司解散，员工失业，债权人债权落空，政府还丧失了一个纳税人。因此，无论是公司僵局的司法救济措施，还是司法救济的替代措施，都是亡羊补牢的手段，都不是最可取的。笔者认为，最可取的还是要做好公司僵局的事前预防措施，只有防患于未然，才能实现各方的共赢，无论从经济学、管理学角度，还是社会需要等方面来说，这都是最好的选择。

1.公司僵局事前预防机制概述

    英国当代著名法学家，国际贸易法学的主要创始人之一的施米托夫曾说过：“诉讼不如仲裁，仲裁不如调解，而调解又不如预先防止发生该类纠纷，这几乎是不言而喻的”。股东共同出资设立公司的目的，就是要实现投资收益的最大化，因此，做好公司僵局的事前预防措施，与股东的初始目的是完全相符的。

    笔者认为，公司僵局的事前预防机制是指在公司僵局发生之前由股东之间通过口头或书面方式形成的，尽可能避免股东冲突发生或即便发生股东冲突后能够按照事先设定的程序和模式自主解决争议、避免公司僵局出现的各类措施、手段、协议、安排的统称。从这个定义来看，笔者认为，做好公司僵局的事前预防，不但事半功倍，而且大有作为。

2.事前预防的主要措施

   笔者根据自己的工作经验和学习研究，认为采取以下几种公司僵局的事前预防措施，相互结合，可有效化解公司僵局于发生之前。事先预防措施做到位了，能够大大降低股东冲突及公司僵局发生的可能性，既能够让股东之间的合作和友谊继续延续，公司也不会因股东内斗而无法发展主营业务，对财政收入、社会就业、股东的投资回报都是有好处的。

2.1做好准股东的法律和规则教育

    近十几年来，特别是党的十八大以来，依法治国、依法行政已经成了基本国策，各行各业，各级各部门注重依法处理各类问题，这是值得肯定的社会进步的一面。但是，我们也必须看到，有很大部分老百姓的法律意识仍然是淡薄的，法律常识也很匮乏，加之普遍存在的碍于面子而不愿事先约定一些违约或纠纷处理规则的思想，导致大家的规则意识也很淡薄，一但发生纠纷，很容易上升到情感因素，矛盾不可调和。如某个公司由于股东缺乏基本的公司法常识和公司经营规则，几千万的合作项目，竟然双方之间没有一个协议，没有一个说法，这样的合作不扯皮都难。

    根据笔者常年为众多企业提供法律顾问的经验来看，我认为在一个新项目，一个新公司启动之前，对准股东进行法律和规则教育十分必要。新公司设立后，股东之间从朋友关系变成了股东关系，这是身份的一个巨大转变，伴随而来的是权利义务关系的巨大转变。若在公司的经营管理中，股东之间没有法律和规则意识，矛盾日积月累，最终爆发股东冲突甚至公司僵局将不可避免。但是，如果在设立公司之前，能够把准股东们组织起来进行公司法的学习，进行公司股东会、董事会、监事会和经营管理层基本权利义务和职责的讨论，并在充分讨论的基础上形成书面记录，可以想象，经过这样的教育程序后成立起来的公司，股东们正常情况下都将在大家都熟悉并共同接受的规范、规则下行使自己的权利，股东冲突和纠纷必将大大减少。

    笔者还认为，对准股东进行公司法及公司治理规则的法制教育应当制度化、强制化。可以通过修改公司登记管理条例，对拟出资设立公司的准股东进行适当的条件限制，并可参照报考机动车驾驶证的理论考试制度，对准股东进行公司法基本常识的考试，考核通过的才能被登记为股东。如此一来，事前教育既可作为规避公司僵局的有效预防手段，同时也为全民普法做出了贡献，一举数得。

2.2做好公司治理结构的顶层设计

   笔者在分析公司僵局的成因时，认为多数决原则的副作用是公司僵局形成的一个重要内在原因。可为什么有限责任公司容易因多数决原则引发公司僵局，而股份有限公司，特别是上市的股份有限公司一般不存在这个情况呢？这就涉及到公司治理结构的顶层设计的差异了。

    一般的有限责任公司，股东人数较少，大家都是熟人、朋友甚至亲人，基于彼此的信任，最终共同出资成立公司。因此在公司设立时，往往都是以均分出资额（股份）为原则，似乎只有这样才能体现大家的平等。在这个思想指导下，有限责任公司的股东人数往往只有三五人，各自的股权比例相当平均，甚至50%对50%的屡见不鲜。不但股份比例均衡化严重，对于股东在公司的任职及其责、权、利，往往也不能事先明确进行界定，导致很多事情多头管理，为日后经营中的争议埋下了种子，一旦遇到合适的土壤，公司僵局的恶果必然出现。而股份有限公司是纯资本的集合，股东之间没有人合性，股东人数众多，彼此很多根本就不认识，在这种模式下，发起人通常会有意识的掌握公司的绝对控股权，在这种思想和制度安排下，就不大可能发生公司僵局。

   通过以上的分析可知，做好包括但不限于股东股权结构、确立核心股东地位等公司顶层设计，对预防公司僵局的发生十分必要。具体而言，笔者认为对于一般有限责任公司，其股权结构应当尽可能设计为一股独大，大股东的持股比例最好能够超过三分之二；同时通过公司的协议或章程，确定该大股东的核心地位，设计与其权利相匹配的责任和义务，可以从根本上避免公司僵局的发生。在这种股权结构模式下，即便股东之间发生争议，由于大股东牢牢的掌握了控股权，完全可以依法作出有效的决议，维持公司的正常运转；若在某经营岗位上的小股东不服，大股东完全可以通过股东会决议对其职权予以调整或解除，以扫清公司正常运营的障碍。当然，大股东也可能利用控制公司的地位侵害小股东的利益，这是另一个领域研究的问题，只是公司法已设定小股东利益受损的权利救济机制，其权利可以得到有效维护。

2.3拟定和细化出资协议书

    虽然股东之间签订出资协议书不是公司法及工商登记机关要求的设立公司的必备文件（中外合资经营企业法、中外合作经营企业法明确规定，合营企业股东之间应在章程之外签订合营协议或合营合同），但笔者认为，准股东之间在拟设公司正式办理注册登记前，签订出资协议书绝对是必要的，这对于明确股东间的权利义务，对避免股东冲突甚至是公司僵局具有重大意义。简单来说，出资协议的好处有以下几个方面：

    首先，拟定和签署出资协议书的过程，可以进一步检验合作伙伴的合作诚意。通常，有限责任公司的股东之间在公司成立前，一般都是熟悉的，甚至相互之间还很了解和信任，但这种“熟悉”很大程度上是建立在原来没有经济利益的基础上的，这和股东关系的基础将完全不同。彼此达成共同出资设立公司的意向后，一起商定出资和不能按时出资的违约责任、各自的权利义务和分工、管理机构和职权、股份转让和调整等权利义务的核心条款时，各股东是什么性格、作风，对创业是什么态度都将表露无遗。若彼此发现难以共事或有其他问题时，可以及时终止设立公司程序，从源头上避免了股东冲突的发生。

    其次，签订出资协议书可以提高工作效率。出资协议书一般都会明确各股东的分工，大家按照各自的分工各司其职，能够迅速的将公司设立和开业筹备的事情办完，避免浪费资源、延误商机。

    笔者认为，一个完善的出资协议应包含以下内容：各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息；拟设立的公司的名称、性质、注册资金、地址；公司设立和筹备工作的分工；公司因故不能设立的善后措施；公司经营范围、经营任务和经营方式；出资方式、出资责任和出资期限；股东权利义务、未来在公司的分工；转让出资（包括强制转让或调整股权比例）或变更注册资本的程序；组织管理机构；公司财务管理制度；利润分配和亏损负担；违约责任和争议解决方式；通知和联系方式等。笔者根据自己的经验，特别对以下一些重要条款进行做单独阐述。

    第一，首先要审查股东资格。这一点很多人在设立公司时并不在意，其实是很重要的。一方面，公务员法等法律法规，对某些人群不能投资开办企业是有明确规定的；另一方面，由于全体股东要对发起设立公司的行为承担连带责任，所以审查好股东的资格，包括股东的人品、能力、家庭情况、资产情况、有无对外大额债务等，可以有效规避潜在风险，避免无用功，提高设立公司的效率。

    第二，要明确出资额、出资方式、出资责任，明确约定出资的时间及财产权的转移手续等问题。股东的出资到位，是公司开展业务的前提之一。实践中很多股东纠纷发生的根源，都在于部分股东出资没有约定清楚。例如某公司成立时，吴某已经实际出资了近2000万元，而郭某、李某却没有出一分钱，所谓技术出资看起来也名不副实，权利义务失衡导致股东心里的失衡，最终酿成不可调和的股东冲突，强制转股。此外，还需要在出资协议中明确股东的出资责任。股东的出资责任包括出资违约责任和资本充实责任。股东出资违约责任，是指股东未按照协议出资时，应承担缴纳出资和应向足额出资的股东进行违约赔偿的责任。股东出资的资本充实责任，是指未按照协议约定出资的股东对出资差额的填补责任，以及其他已出资的股东对该股东填补责任的连带责任。

    第三，股东的权利义务及分工。这部分是出资协议的核心内容之一，应尽可能约定详细、明确。按照公司法的基本理论，原则上公司的什么岗位用什么人，是公司股东会或董事会甚至总经理根据岗位职责需求、应聘人员的能力等因素，在公司成立后录用的，一般还有试用期等约定。但是，有限责任公司一般规模较小，绝大部分股东都将在公司中担任某种职务，若不在出资协议书中事先约定清楚某股东未来担任什么职务、负责哪方面的工作，甚至工资待遇标准等，都可能在公司设立后导致出现这些方面的争议。以其公司成立后发生这些争议并导致股东冲突，还不如在公司设立前就先约定清楚，如果在出资协议书拟定时就发生争议了，公司也就可以不设立了。

    第四，违约责任及公司未能设立的责任和善后措施。原则上，应在出资协议中约定，当公司因故设立不能时，股东应对外承担连带责任（一般没有对外责任，有的话大概也就是房屋租赁合同的承租人责任等）；在出资协议中，还应约定对设立行为所产生的债务和费用如何分担，若是由于某股东个人的过失原因造成公司不能设立致使其他股东利益受到损害的赔偿责任等。

    现实中，大多数有限责任公司股东在公司设立前，均未签署出资协议书。因此笔者建议对公司登记管理条例进行修订，明确要求在申请设立有限责任公司时，股东必须提交已经签署的内容完备的出资协议书，尽量做到从源头上规避、减少未来的股东冲突，防范公司僵局。

2.4个性化可操作的公司章程

    出资协议书经过全体股东共同拟定并签署后，各投资人之间就不再仅仅是朋友关系，而是建立了以共同出资设立一个公司并经营的合同关系，彼此之间有了权利义务的约束。此时，按照公司注册登记的需要，准备法定必须的有关决议和章程，就是股东设立公司的一个重要环节。工商登记机关为规避自身的行政风险，即便在以意思自治为立法指导意见的新公司法实施三年多后的今天，仍要求使用工商局制定的范本章程，甚至有些工商局只接受范本章程，导致大多数有限责任公司的股东在设立公司时，对于公司章程的拟定都不重视，基本上都在工商局网站上打印一个范本章程，填写必要内容后就签署，应付了事。

   殊不知，一个好的公司章程对公司的良性运营是多么重要。首先，公司章程的法律效力很高，相当于是公司的宪法。公司法明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。其次，当前世界公司法的发展趋势是越来越强调公司投资人的意思自治，2013年我国修改公司法时，按照这个趋势删除了大量强制性规定条款，越来越多的条款中使用了“公司章程另有规定的除外”或“由公司章程规定”等表述。而范本章程中，这些体现股东意思自治的内容基本都是空白。若不制定完善、具体、明确的章程，势必导致包括股东会议事规则、股东会董事会责权利等重大事项的规则成了空白，公司法中没有约定，章程中也没有约定。公司运营中一但发生这些方面的问题，想不发生争议、冲突都难。

    明确了一个好的章程的重要意义后，股东们就必须制定一个完善的章程。笔者认为，一个完善的公司章程，应当在《公司法》第二十五条规定的内容（公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人）的基础上，进行细化和完善。条款细化方面，笔者认为必须就出资时间进行细化，明确分期实缴的具体金额、时间，并规定某股东不能按期足额实缴时，其他股东可代为实缴并据实调整其股权比例；公司的机构，主要是股东会、董事会、监事会等三会和总经理为首的经营管理团队，各自的责权利应当在章程中明确规定和划分，比如应当规定某具体数字金额以上的付款审批权在董事会，此金额以下的审批权由总经理行使；三会的议事规则也应当规定的非常具体，并且具有可操作性，比如董事会多久召开一次，怎么通知，怎么表决，议程的设置等等。条款完善方面，笔者认为一个好的章程，其条款除了包括公司法二十五条列明的内容外，利润分配的基本原则、方法应当明确规定，否则容易出现大股东滥用控股地位，控制将来股东会中利润分配方案的制定，损害小股东利益而导致的股东冲突甚至僵局；对于股权转让也应当在章程中进行具体规定，设定内部转让、对外转让的详细流程，股权作价的原则和方法，强制转让的适用条件和转让方式、价款。对于股东、董事、监事、高级管理人员依法对公司的赔偿责任或违约金数额，也应当在章程中事先约定清楚，避免发生有关事项时无法可依而产生股东冲突，进而引发公司僵局。

    此外，笔者不得不再谈谈关于预防股东冲突最有效的工具----内容详实、明确、具体的章程的备案问题，当前各地工商行政机关也是基本采取不接受的态度。他们通常只接受工商局的范本章程备案，更有甚者笔者近年曾多次遇到工商局要求章程的标点符号和条文序号都不能与范本不符，否则不接受登记的怪相。显然，工商机关在行政实务中的要求，是违背了公司法的明确规定的，但多年来这个问题一直未能得到有效解决，不知何故。因此，笔者建议，设立公司时应加强与工商登记机关的沟通，争取将完善个性的章程进行备案，即便最终不能备案，完善个性化的章程也必须制定，且可以在章程末尾增加一条，内容可以设定为“本章程与公司在工商登记管理机关备案的章程就相同问题由不同规定的，以本章程的规定为准”，同时注意将完善个性化的章程的签署日期落在备案章程签署日期之后。如此以来，没备案的章程其法律效力仍然有足够的保障。

2.5协商处理是必须坚持的手段

   无论多么完善的预防措施，都不可能绝对避免股东冲突或者公司僵局的发生。一但发生了股东冲突，采取何种处理措施才能有效的化解冲突，降低包括公司和各股东在内的风险呢？笔者认为协商处理是首要和重要的解决方式。

   毕竟，股东之间原本就是朋友、熟人甚至是亲人，有协商解决的情感基础。其次，冲突很多时候是各方或某方不懂规则所致，在进行规则解读、教育的基础上，实事求是、互谅互让、有理有据的进行沟通，正常情况下都能化解彼此的争议，让股东会重回正道，公司重回正常。笔者认为，沟通的及时性非常重要，一但发现由股东争议的苗头时，及时进行坦诚的沟通，与发生股东不可调和的冲突时再沟通相比，事半功倍，代价最小。

   笔者认为，可以进一步完善人民调解制度，在企业集中的工业区、商业楼宇中设置人民调解委员会，在辖区内开展公司法及公司治理规则的宣传和教育，在不侵犯企业商业秘密的情况下，及时了解辖区内公司的内部情况，发生由股东冲突的苗头时，主动作为，积极沟通调解，应该能起到相当的作用。加强企业法律顾问制度的推广，通过法律顾问参与股东冲突、公司僵局的防范和化解，也能起到很好的作用。