股东的利润分配请求权，是指股东基于其公司股东地位和资格所享有的请求公司向自己分配股利的权利。股东投资公司的主要目的是赢利，因此利润分配请求权是股东的核心权利之一。2013年公司法修改后，取消了对公司设立时股东首次出资比例和缴足出资期限的限制,使我国的公司资本制度转变为完全认缴制，进一步鼓励了股东以认缴方式向公司出资。然而，此种认缴的意思表示能否转化为实在的公司资本，成为公司日常经营与对外承担债务的责任财产，很大程度上仰赖于股东是否完全充分地履行了出资义务。从法律实质上讲，股东权利的取得以出资为对价，在出资不实的情况下，公司有权对其利润分配请求权进行限制。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利。公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这一规定表明，原则上，股东分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致。所谓实缴的出资比例，是指按股东实际缴纳的出资占公司资本总额的比例。在允许股东分期缴纳的情况下，规定股东按照实际缴付的出资比例分取红利的原则，有助于明晰股东的权利、义务，减少纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。” 出资不实的股东并不当然丧失利润分配请求权，但是公司章程可以对其权利进行限制，全体股东也可另行约定分配利润的比例。

       从上述规定可以看出立法者和司法机关对公司利润分配的基本立场：公司是否进行利润分配属于内部自治事项，从尊重企业自治和意思自治的立场出发，法院作为外部性的强制力量，在未出现股东权利滥用等不公平情形时不宜介入。换言之，如果公司实现当年盈利并满足利润分配条件及程序要求的前提下，公司内部治理机构对于如何进行利润分配、如何确立分配依据享有充分的自主决策权。当公司章程明确规定利润分配的方式时，股东是否因不实出资而使得其利润分配请求权受到限制，似乎不存在疑问——按照章程规定即可。即使章程未明确规定按照何种方式进行利润分配，《公司法》第三十四条作为任意性规范，在公司章程缺乏明确规定的情形下成为公司意思的补充条款，天然填补公司意思不足的空白，即公司在利润分配时应当适用《公司法》第三十四条——以“实缴出资比例”进行分红。需要讨论的是，章程作为公司内部的治理规范，在与其他意思表示形式发生冲突时，应当以何者作为利润分配的依据？《公司法》第三十四条第三款中“全体股东约定”是否意味着必须以决议形式作出？股东协议是否具有同样效力？利润分配方案是否能作为变更法定或章定分配方式的直接依据？以上问题，有待进一步研究。

       现行公司法在利润分配事宜上确立了股东约定优先原则，但对于约定的形式却语焉不详。站在公司组织法的角度上，无论是章程还是股东会决议都因履行了法定程序而具有一定的外部性，而股东协议则不然。相比于章程和决议，以股东协议方式约定利润分配事宜在意思形成上更加自由，即其无需满足法定程式要求，但同时效力也仅及于协议股东。问题在于，全体股东就利润分配事宜作出的协议安排，是否有必要赋予其外部效力？在最高人民法院审理的徐州咪兰房地产开发有限公司、徐先超与被申请人曾宪明合资、合作开发房地产合同纠纷一案中[（2016）最高法民申363号]，最高法院认为：“二审判决认定，咪兰公司注册成立后仅数日该300万元借款即由咪兰公司用房屋预售款返还给了任永红，构成抽逃出资，曾宪明并未实际完成投资义务，徐先超对此知晓并予以认可，在《补充协议》中仍约定了对咪兰公司账上存款及售房款五五分配，与之前《联合开发协议》的利润分配约定相符，此约定为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方合作期间，徐先超并未提出曾宪明未出资不应享受利润分配。现咪兰公司、徐先超主张曾宪明没有投资不应享有利润分成，与双方的约定不符，二审判决对其主张不予支持，并无不当。咪兰公司、徐先超关于应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三条之规定，判决曾宪明无权请求分配利润的再审申请理由，本院不予支持。”可以看出，最高院并未对股东约定的形式进行限定，只要该约定是全体股东的真实意思表示。而章程和股东会决议作为公司意思形成的方式，体现的是股东集体决策。从客观上来讲，股东会的召开无法确保全体股东参与，且因决议的作出采资本多数决原则，即使有少数股东对决议事项投了反对票，决议通过后对该股东也产生法定效力。司法解释将公司章程与股东会决议并列作为对出资不实股东的利润分配请求权限制的依据，从职权范围、决议程序上均彰显了公司意思自治基础上的严格程式要求。与此相对，《公司法》采用“全体股东约定”的但书作为按照实缴制分配利润的例外，只要这种约定不存在法律规定的瑕疵情形，公司或协议股东主张以此作为利润分配依据，法院就不应当予以直接干预。可以说，在利润分配这一股东的核心权利和利益诉求上，由全体股东一致作出的意思表示，比采资本多数决通过的章程和决议更能体现对股东意思的尊重，在不产生外部效力溢出的情况下，重视股东意思的实质比程序要求这一形式更为重要。

       实践中，还存在以拟提交股东会审议的利润分配方案作为限制出资不实股东分红直接依据的情形。在封闭公司中，利润分配方案的制定也通常是股东意思的体现，但笔者认为，不宜将其直接作为确定或变更利润分配方式的意思载体。原因在于，利润分配方案是对章程等有关利润分配事前安排的具体履行，在方案拟定时应当遵守现有的利润分配规（约）定。此外，利润分配方案难以反映全体股东的意思，在欠缺章程或全体股东约定的情况下，公司以此作为限制出资不实股东的依据，可能难以获得法院支持。

       综上，结合目前的法律规定和审判实践，公司可以章程或股东会决议的方式对出资不实股东的利润分配请求权进行限制，全体股东也可通过协议约定不同于公司法和章程规定的利润分配方式。但是，当章程未明确规定分配比例及分配限制事项，股东也未另行作出安排时，应当适用公司法的相关规定，即以股东实缴比例分配利润，利润分配方案本身不宜直接作为限制股东权利的依据。

白一然

中国人民大学管理学学士，上海段和段（成都）律师事务所专职律师。曾协助处理多起涉外纠纷案件和某政府国际仲裁案件，参与翻译《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》（新西兰）。执业领域为公司治理、外商投资、跨境争议解决等，工作语言为中文和英文。