_刘姚律师

    2012年某中外合资企业收到了某市国税局的《转让定价稽核通知》，要求该企业提供转让定价相关资料、对转让定价相关事项进行说明，调查期限自2004年公司成立起。因该项调查事关重大，涉及调整期限长，调整金额大，涉及税款近千万，该公司极其外方股东及其重视，作为该公司法律顾问，我也全程参与本次调查，经充分准备、提供详尽资料、与主管税务机关多次当面沟通、并提交关键证据，因该主管税务机关也是第一次处理涉外转让定价业务，主管税务机关认真听取了律师的意见并审查了证据，最终确认该公司不存在转让定价行为，并与该公司就此后的关联交易达成预约定价。现就本次转让定价调查中涉及的法律及关键问题详述如下：

    一、基本情况

    1、关联关系

    该公司经营单一电信行业产品，中方股东占51%股权，外方股东占49%股权，并提供专利、技术秘密、整套设备以及配套的关键原材料，该公司主要是使用以上技术、设备对关键原材料进行加工，加工后的产品即由公司对外销售。

   2、关联交易

   中外股东合资协议、公司章程均约定，关键原材料只能由外方股东提供，不能向第三方采购，事实上也无法采购，价格由双方协商。根据财务资料显示，自公司设立至今，公司采购的外方股东关键原材料成本占总制造成本的60%。

   3、利润变化

   2004年-2006年公司亏损，2006-2009年利润为正，且高速增长，平均年利润1200万元，平均年利润率50%，2010年由盈转亏，2011年亏损加大，两年累积亏损2000万，。

   二、难点

   1、根据《企业所的税法》、《企业所得税法实施细则》、《特别纳税调整实施办法》等规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。即转让定价的核心在于认定关联交易的价格是否符合独立交易原则、是否公允可比，价格是否直接导致了应税收入或所得额减少。

   由于本案中外方股东与公司间的关联关系、关联交易明确且满足法律关于关联关系、关联交易的规定，公司利润呈现异常较大波动，关联交易在成本中占比高、金额大、对成本及利润有直接显著影响，若要证明不存在通过转让定价影响、转移利润，需证明关联交易的合理性、关联交易定价的公允可比性、利润变化与关联交易价格的相关性、行业利润变化的可比性，但由于该行业处于拥有较高的技术门槛导致很难获得大量的公允的可比性的资料、数据、证据。

    2、关联交易的合理性

   根据行业特点、技术发展特点，该行业所涉及技术在全世界主要由四个公司提供，其中两个公司在日本，一个公司在美国，一个公司在法国，各公司的技术均独立研发，自成体系，其技术、设备、原材料，互不通用，使用一个公司的技术和设备，是没有办法使用其他公司的原材料进行加工或者加工效率、成品率很低，同时关键原材料在公开市场长期供不应求，价格较高，在公开市场无法找到长期稳定的价格合适的供应商，只所以在合资协议、章程中约定原材料只能由外方股东提供，即是外方股东的权利，也是外方股东的责任，外方股东需要确保长期持续按较稳定价格供应关键原材料，并不是基于转让定价税务考虑。

   针对此问题，公司提供了大量的公开技术资料、外方的证明材料、第三方权威专家的证明，也获得了主管税务机关的认同。

   3、关联交易定价的公允可比性

   由于关键原材料系各个公司的技术秘密，对外销售量很少，无法获得完整的具有代表性的公开市场的价格，也就无法直接对价格进行对比，无法证明价格是否公允客观可比。同时因为原材料的成本除直接的采购、加工成本外，还包含了大量的研发成本，且外方股东基于其商业秘密及所在国税务机关监管的考虑，并未提供任何原材料的成本和利润资料。在此问题上，公司较为不利。

   4、利润变化与关联交易价格的相关性

   根据公司的实际情况，我们首先对公司在各阶段的利润变化进行了分类，其中，在2004年-2006年，公司处于建设期，技术人员处于外方培训和国内实践成长期，设备处于安装调试期，产品处于试制期，在这个阶段由于未形成持续的正常的大批量生产能力，销售收入较低且不稳定，关键原材料采购批次少、总量少、总价低、成本占比低，公司处于正常的建设亏损期，且关联交易定价与亏损无明显的相关性。针对此阶段，公司提交了项目可行性报告、开工建设资料、生产数据、销售收入、成本数据、关键原材料采购数据。

   2007-2009年，公司由亏转盈，主要的原因是形成了规模化生产，大幅提供生产效率和良品率，降低了生产成本，同时整个行业处于供不应求，成品售价持续增长的状况，整个行业所有生产厂家均处于盈利状况。针对此阶段，公司提交生产数据、成本数据、销售数据、行业数据等资料。

   2010年-2011年，公司由盈转亏，且亏损持续放大，主要原因，公司股东决定扩大生产，从外方股东处引入了新的生产线，投资巨大，在2011年下半年才形成正常产能，增加了大量的成本。同时更为重要的影响因素是，受国家行业发展的监管政策影响，需求大幅萎缩，竞争加剧，产品价格相比2009年下降了20%-50%，行业普遍亏损。针对此阶段，公司提交了行业政策、行业数据、采购价格、成本数据、扩产数据等资料。

   在以上三个阶段，从外方股东采购关键原材料的价格也在发生变化，处于持续增长，第二阶段较第一阶段增长了30%，而第三阶段较第二阶段增长了15%，外方股东涨价的理由是成本增加，但未提供任何资料。

   公司提交以上资料给主管税务机关，并进行了沟通，主管税务机关对于第一阶段亏损及原因予以认可，但对第二阶段的盈利状况到第三阶段亏损状况的转变，由于关键原材料采购价格在增长且无成本资料，不予认可由盈转亏与关键原材料采购价格无关。

   三、关键证据

   由于该行业较封闭，生产厂家少，关键原材料无公开市场，同时各厂家对自身商业秘密、财务数据进行了充分保护，无法合法获得详尽的行业数据，进行可比性分析，无法证明2010年后公司由盈转亏系行业景气原因，导致公司处于较为不利处境。此时，作为律师，我收集到一份关键证据，足以证明亏损系行业整体情况，与关键原材料的关联交易无关，并获得主管税务机关认可。

   该证据系商务部对原产于国外生产厂家进口同类产品的反倾销调查的最终裁定，在该份裁定中，调查了该行业国内生产厂家从2006-2011年的生产、销售、利润数据，确认2006年-2008年间，行业市场规模、销售价格处于快速增长阶段，国内生产厂家的利润也相应处于增长，2008年后，受国家行业政策影响，行业市场在萎缩，销售价格处于大幅下降，行业平均利润率由盈转亏，普遍性亏损，同时，国外生产厂家自2006年就开始在国内销售产品，其销售价格在2008年前随市场增长，在2008年后，由于市场规模下降，国外生产厂家采取大幅降价的倾销行为，并迅速扩大了市场份额，其售价较国内市场生产厂家的成本更低。最终，该裁定认定被调查产品存在倾销，国内产业受到了实质损害威胁，且倾销与实质损害威胁之间存在因果关系。

   因该裁定系商务部做出，其合法性和权威性毋庸置疑，关键是该裁定认定倾销对国内产业造成实质损害威胁，结合裁定中其他内容，可认定倾销造成了国内产业的销量下滑、价格下降、销售收入下滑，进而导致利润减少直至亏损。这样的亏损是全行业性的，该公司也无法幸免。

   因此，该公司的利润变化与外方股东的关联交易无直接关系，主管税务机关在获得商务部反倾销终审裁定后，终于确认公司与外方股东间关联交易符合独立交易原则，不存在转让定价行为。

   为妥善处理此后关联交易，该公司、外方股东、主管税务机关商定采取预约定价方式，对关联交易的定价进行确认，本案圆满了结。